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    法考答疑精选第二十七期

    2019-05-23 09:42 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

      法律职业资格考试答疑精选,你问我答。一问一答,问题迎刃而解。

      【核心提示:调解】

      问:请问行政机关初次的调解与行政复议机关主持的调解的区别,特别是效力和救济上的不同?

      答:行政机关初次的调解即行政调解是指行政实体法中的调解,是指行政机关劝导民事争议双方当事人自愿达成协议的活动,而行政复议机关主持的调解是指在行政复议期间,符合一定的条件时,行政复议机关可以在一定范围内组织调解。行政调解是事实行为,而复议中的调解是行政行为。行政调解没有处分性,不可以被强制执行,而复议中的调解应当形成书面的调解协议,该协议是正式的结案方式,具有处分性,可以被强制执行。救济:对于行政实体法中的调解形成的协议,一方当事人反悔或者不履行协议内容的,行政机关应当依法作出行政决定,但是当事人不可对该行政调解协议提起行政复议或行政诉讼。对于行政复议中的调解协议,如果调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定,生效后,一方不履行的,另一方当事人可以向法院申请强制执行,但不能提起行政诉讼。

      【核心提示:调解书】

      问:既然法院调解中调解书一方拒绝签收,不视为送达。那为什么当事人拒收调解书,不影响调解书的效力?法院调解调解书发生效力的时间不是双方签收么?

      答:《民事调解规定》第十三条 根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。此条款指的是不需要制作调解书的案件,调解协议经当事人各方同意后签名或者是盖章后生效,既然不需要制作调解书,那么法院制作调解书送达当事人的情况下,当事人拒绝签收并不影响该调解书的效力。

      【核心提示:诚实守信原则】

      问:被告在诉讼期间改变原行为是否有违诚实信用原则以及具体行政行为的拘束力?

      答:诚实守信原则中,非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。

      具体行政行为的拘束力中,是指具体行政行为一经成立即具有的约束和限制行政主体、行政相对人和其他国家机关的法律效力,具体表现为行政主体不得随意更改,行政相对人应当接受并实际履行行为确定的义务,其他国家机关不得以相同事实和理由再次受理和处理该同一案件,第三人也不得对该案件进行随意干预。

      但是并不是说所有的行政行为在一经作出之后均不能改变,被告在诉讼期间改变原行为的,属于对原行政行为的主动纠错,而诚实信用原则和具体行政行为的拘束力属于行政行为作出之后的可预期性和确定性,这两者是不同的制度规定,并不矛盾。

      【核心提示:主观题怎样备考】

      问:我是在职备考主观题的,要怎样备考、从那步开始?

      答:您如果是现在刚开始备考,那建议您从基础比较薄弱的部门法开始,前期先回顾基本知识(瑞达法考官网有免费课件也可以看),之后再做题(真题或者模拟题都可以),通过做题检查自己不足,之后补强。加油吧!

      【核心提示:政府信息公开】

      问:新政府信息公开条例发布以后政府信息公开诉讼中原告是不是就不存在对是否有特殊需要承当举证责任的问题了?

      答:是的。在政府信息公开诉讼中,原告对是否有特殊需要不承担举证责任。修改后的《政府信息公开条例》删除了对信息公开申请人“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的要求,所以原告无需对是否有特殊需要承担举证责任,即使在该法修正以前,根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第5条第6款规定“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。”,据此,即使在新法生效以前,人民法院也只能要求原告“说明”,而不是“举证”。

      【核心提示:种类越权】

      问:现在是否不区分种类越权还是幅度越权?行政机关设立的派出机构,内设机构,只要对外作出了行为,则该内设机构或派出机构为就是行政复议被申请人或行政诉讼被告人。例如派出所对张三作出5日的拘留,由于派出所无权拘留,属于种类越权,但现在是不是不区分了,只要是派出所作出的,则该派出所就是行政复议的被申请人或行政诉讼的被告人,是吗?

      答:这是今年的变动之处,需要格外注意。

      法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服的,应当以实施该行为的机构或组织为被告。实行的是“谁行为谁负责”的原则,即只要法律、法规或者规章授权给行政机关内设机构、派出机构或者其他组织行政管理职权,该机构在被授权范围内或者超越法定授权范围实施行政行为,均由该机构当被告承担责任。如果法律、法规、规章没有给内设机构、派出机构授权,无论该机构事实上是以自己名义作出行政行为,还是以行政机关名义作出行政行为,其在法律上都不是行政行为的主体和责任者,即不能以该机构为被告,而应当以其所属的行政机关为被告。

      因而,区分派出机构和内设机构能否自己为被申请人或被告的关键在于是否有授权,如果有授权,则为行政主体,自己为被申请人或被告,如果没有授权,则其所属的机关为被申请人或被告。

      如果派出所对张三作出拘留5日的行政处罚,当事人不服的,是以该派出所为被申请人或被告。理由在于,派出所被《治安管理处罚法》授权可以作出警告或500元以下的罚款,因授权而成为行政主体,不再区分幅度越权和种类越权,此时派出所自己作被申请人或被告。

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