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    法考答疑精选第二十六期

    2019-05-17 10:51 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

      法律职业资格考试答疑精选,你问我答。一问一答,问题迎刃而解。

      【核心提示:证据种类的判断】

      问:走私淫秽物品案,被告人走私淫秽光盘两万张。当证明被告人走私数额较大时,两万张光盘为物证;当证明走私的对象为淫秽物品时需要根据光盘的内容认定,那么此时光盘是书证还是视听资料?

      答:这种情况属于电子数据。视听资料是指以模拟信号存储的录音、录像等音视频资料,是传统的录音带和录像带。电子数据是以数字化形式存储于计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据和信息。书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。

      【核心提示:合同管辖】

      问:合同约定丰台区法院有管辖权,但是合同并未履行,与双方住所地并不重合,是不是应该由被告住所地管辖?

      答:关于合同管辖,我们采取的是“三步走”的方法:第一步,有专属管辖时无须考虑协议管辖和法定管辖;第二步,无专属管辖时考虑有无协议关系及其效力,若存在有效的协议管辖,则由协议中选择的法院管辖案件;第三步,若没有专属管辖且没有协议管辖,或者协议管辖无效时,看法定管辖(被告住所地、合同履行地)合同纠纷中的法定管辖中,被告住所地永远有管辖权,关键在于合同履行地的确定。你所述的合同并没有实际履行来确定法院管辖的情况,是属于第三步法定管辖的情形。但是本题中,书面约定了合同履行地人民法院解决,这是属于第二步中协议管辖。所以丰台区法院是有管辖权的。

      【核心提示:债权人死亡债权如何转移】

      问:一婚存续间发生的债权,二婚时债权人死亡,债权人死亡后债务人主动变更借条示明该债务只针对二婚妻子一人偿还,该妻子是否能凭借该借条向法院主张还款,该债权是否应为债权人婚前个人财产,该债权的合法继承人都谁?二婚妻子是否能够继承该债权,有没有继承比例呢?

      答:一婚期间所产生的此债权,为夫妻共同财产。离婚时未曾分割,应当作为夫妻共同财产进行分割。分割后的这部分财产为二婚婚前财产,作为债权人的遗产进行继承。一婚妻子不再享有继承权。

      《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承:

      第一顺序:配偶、子女、父母。

      第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

      继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

      本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

      本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

      本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

      【核心提示:催告期限和法定行政诉讼期限的关系】

      问:行政机关对当事人处以罚款,如果当事人在15天的履行期内没有交罚款,加收了100%的滞纳金后也未履行。行政机关向当事人发出催告,催告期限内当事人仍不履行。请问,催告的期限是否会超过当事人申请诉讼的法定期限?因为如果没超过法定提起诉讼的期限,也不能完全满足不诉讼、不复议、经催告不履行的条件,行政机关不能启动直接强制执行。

      答:在行政强制执行部分,有“两个原则”和“两个例外”,[第一个原则]有强制执行权的行政机关,只能自己强制执行;[第二个原则]没有强制执行权的行政机关,只能申请人民法院非诉执行。[第一个例外]没有强制执行权的行政机关在符合四个条件时也可以强制执行,四个条件为:①不复议不诉讼经催告不履行、②已经采取查封扣押措施、③作出的是金钱给付类行政处理、④只能以拍卖方式强制执行。[第二个例外]有强制执行权的行政机关也可以申请人民法院强制执行,比如海关和税务机关。

      接下来分情况进行阐述。

      (1)有强制执行权的行政机关自己强制执行。

      行政机关作出行政行为后,给当事人15日的履行期,如果在履行期之内未履行,从第16日起加处罚款或滞纳金,加收30日,如果仍未履行,此时行政机关催告再给当事人一定履行期,履行期过未履行的,行政机关即可以强制执行。此时催告的期限不会超过6个月的起诉期限。

      (2)无执行权的行政机关申请法院强制执行。

      行政机关作出行政行为后,给当事人15日的履行期,如果在履行期之内未履行,从第16日起加处罚款或滞纳金,加收30日,如果仍未履行,行政机关最早可以在6个月起诉期限届满前10日对当事人进行催告,6个月起诉期限过后,行政机关可以在三个月内申请法院强制执行。此时催告的期限与6个月起诉期限有10日的重合。

      (3)无执行权的行政机关的例外执行。

      行政机关作出金钱给付类行政行为后(并且已经采取了查封扣押措施),给当事人15日的履行期,如果在履行期之内未履行,从第16日起加处罚款或滞纳金,加收30日,如果仍未履行,在6个月起诉期内当事人也不复议不诉讼,此时行政机关会给当事人催告,若催告后仍未履行,此时无强制执行权的行政机关只能以拍卖的方式强制执行。此时催告的期限在6个月起诉期限之后。

      (4)有强制执行权的行政机关申请法院强制执行。

      行政机关(海关、税务)作出行政行为后,给当事人15日的履行期,如果在履行期之内未履行,从第16日起加处罚款或滞纳金,加收30日,如果仍未履行,行政机关最早可以在6个月起诉期限届满前10日对当事人进行催告,6个月起诉期限过后,行政机关可以在三个月内申请法院强制执行。此时催告的期限与6个月起诉期限有10日的重合。

      【核心提示:委托和代理】

      问:委托和代理怎么区别,委托人和代理人什么关系呢?

      答:委托是委托人与受托人约定由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。

      代理则是代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律的行为。

      两者的区别在于:

      1、代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三种类型;而委托合同是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系,与法定代理和指定代理毫无关系可言。

      2、代理只适用本人与代理关系的第三人的关系,即代理属于对外关系,否则,不成其为代理;而委托合同只适用于委托与受委托的对内关系。

      3、代理关系的成立,被代理人授予代理人代理权属于单方的法律行为,而委托属于双方法律关系,即首先应有受委托人的承诺,若受委托人不作承诺,委托人就不可能委托其处理委托事务,其委托合同则不能成立。

      【核心提示:行政复议起诉期限】

      问:行政复议起诉期限中有没有最长保护期的规定?如果有,是跟行政诉讼中的一样吗?

      答:在行政复议中不存在“起诉期限”一说,行政复议的申请期限为60日,法律规定超过60日的除外,没有最长保护期的相关规定。司法是维护公平正义的最后一道防线,因而在行政诉讼中是有最长保护期的规定的。

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